ii) Die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bzw. die bankübliche Sorgfalt als Maßstab
Der Begriff der „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes“ ist im Streitfall anhand der Umstände des konkreten Falles auszulegen. Dabei sind im Exporthandel vorhandene Usancen zu berücksichtigen, die häufig nach Abnehmerländern sich unterscheiden. Da ein Verstoß gegen kaufmännische Sorgfaltspflichten eine Befreiung von der Entschädigungspflicht (z.B. gemäß § 16 Allgemeine Bedingungen [G]) zur Folge haben kann, muss der Bund geltend machen, dass der Exporteur in einem konkreten Fall kaufmännische Sorgfaltspflichten oder ihm nach den Allgemeinen Bedingungen obliegende Informations-, Melde- und Weisungsbefolgungspflichten verletzt hat.
Häufig versuchen Exporteure bei unklaren Situationen, die entweder ihren Schuldner oder das Schuldnerland betreffen, den Bund in allgemeiner Form um Weisungen zu bitten. In derartigen Fällen wird den Exporteuren meistens ebenfalls in allgemeiner Form ein Hinweis auf § 15 Ziff. 6 der Allgemeinen Bedingungen (G) erteilt, demzufolge der Exporteur verpflichtet ist, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns alle zur Vermeidung und Minderung eines Schadens notwendigen Maßnahmen auf eigene Kosten zu ergreifen.
Diese Regelung ist an sich selbstverständlich und auch sachgerecht, weil der Bund dem Exportgeschäft und dessen Abwicklung ferner steht als der Exporteur, der aus seiner Sachkenntnis und Detailkenntnis heraus die für ordentliches kaufmännisches Handeln nötigen Tatsachen kennt, über entsprechende Informationskanäle verfügt (Inkassobank, Vertreter etc.) und länderspezifische Besonderheiten berücksichtigen kann.
Bei privaten ausländischen Schuldnern gehören im Regelfall zu den vom Exporteur zu ergreifenden Maßnahmen (außer Wechselprotesten) Mahnungen mit Fristsetzung und Androhung von Zwangsmaßnahmen, Einschaltung Dritter – ausländischer Vertreter, Anwalt, Inkassobüro, Auslandshandelskammer – sowie ein Vorgehen auf dem Rechtswege, und zwar sowohl gegen den Schuldner als auch gegen etwaige sonstige Mitverpflichtete. Die Allgemeinen Bedingungen umschreiben die Maßnahmen global als „alle zur Vermeidung eines Gewährleistungsfalles oder Minderung eines Ausfalles nach den Regeln der kaufmännischen Sorgfalt erforderlichen und geeigneten Maßnahmen“.
Insgesamt gewährleistet der Begriff der „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes“ jedenfalls sowohl für den Exporteur als auch für den Bund einen Beurteilungsspielraum, der den kaufmännischen Bedürfnissen eines Exportgeschäftes Rechnung trägt. Die bisweilen von den Exporteuren empfundene Unsicherheit, welches Verhalten kaufmännischer Sorgfalt entspricht, bereitet bei der Abwicklung von Entschädigungsfällen erfahrenen Exporteuren in der Praxis keine besonderen Schwierigkeiten.
Generell wird man davon auszugehen haben, dass durch eine Bundesdeckung jedenfalls nicht der Standard der üblichen kaufmännischen Sorgfalt gemindert wird etwa in dem Sinne, dass der Exporteur übliche schadensabwendende oder schadensmindernde Maßnahmen unterlässt, weil er sich durch eine Bundesdeckung gesichert weiß, seinen Schuldner und Geschäftspartner schonen will und/oder seine Selbstbeteiligung (die ja eigentlich sein Eigeninteresse erhalten soll) opfert, weil diese allein Aufwand und Kosten nicht lohnt. Der Exporteur muss sich für die gesamte Forderung verantwortlich fühlen.
Die Verpflichtung zu kaufmännischer Sorgfalt und gewissenhafter Geschäftsführung ist allumfassend und betrifft bereits die Auswahl des Kunden und die Geschäftsanbahnung. Sie gilt insbesondere auch für die Abfassung des Exportvertrages. Wenn ein Exporteur im internationalen Handel unübliche, seine Rechte beeinträchtigende Vertragsbestimmungen vereinbart, verletzt er auch Sorgfaltspflichten mit der Folge, dass der Bund für Verluste aus derartigen schlecht gemachten Verträgen nicht aufkommt (vgl. § 16 Abs. 7 der Allgemeinen Bedingungen [G]). Eine vertraglich nicht einwandfreie Forderung wird also nicht etwa durch eine Bundesdeckung verbessert. Aus einer Vertragsfassung folgende Risiken für die Rechtsverfolgung und Durchsetzbarkeit werden durch eine Bundesdeckung nicht auf einen „normalen Standard“ gebracht.
Insgesamt haben die im Entschädigungsverfahren praktizierten Grundsätze der Allgemeinen Bedingungen zum Ziel, den Bund als Versicherer bestimmter Exportrisiken nicht für solche Schadensfälle aufkommen zu lassen, die wegen der Nichtbeachtung kaufmännischer Sorgfaltspflichten verursacht oder wesentlich mitverursacht worden sind.
Vergleichbares gilt für die bankübliche Sorgfalt. Mit dem Maßstab der banküblichen Sorgfalt werden nicht ein eigener Maßstab und eigene Verhaltensrichtlinien durch den Bund aufgestellt. Er unterwirft sich vielmehr bewusst einer für die konkrete Situation von allen Banken geprägten und damit durchschnittlichen Sorgfalt, die sich an Veränderungen und neue Erkenntnisse anzupassen hat, ggf. also auch neu definiert wird. Soweit eine Bank belegen kann, dass ihr Verhalten auf dem üblichen Sorgfaltsniveau oder sogar darüber liegt, ist sie auf der „sicheren Seite“. Lediglich für den Bereich der Auszahlungsvoraussetzungen bei gebundenen Finanzkrediten hat der Bund Mindeststandards aufgestellt. Mit der Neufassung des § 15 Nr. 2 der Allgemeinen Bedingungen FKG per 01.01.2012 wurde die Obliegenheit der Banken normiert, sich vor Auszahlung des gedeckten Finanzkredits unter Wahrung banküblicher Sorgfalt davon zu überzeugen, dass der Exporteur ihr gegenüber die Erbringung der in der Gewährleistungserklärung genannten Lieferungen und Leistungen nachgewiesen hat. Um diese Prüfungspflicht der Banken zu konkretisieren und die Mindeststandards des Bundes zu verdeutlichen, wurden die „Praktische Informationen - Auszahlungsvoraussetzungen bei gebundenen Finanzkrediten – Mindeststandards“ veröffentlicht, die insofern die Allgemeinen Bedingungen FKG ergänzen.