ee) Rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung des Freistellungsanspruchs

Der Freistellungsanspruch, wie er an mehreren Stellen der Verpflichtungserklärung als Konsequenz pflichtwidrigen Verhaltens statuiert ist, ist ein Anspruch, der einem Regressanspruch im Falle vom Bund an die Bank geleisteter Entschädigung vorgelagert ist. Er zielt darauf ab, den Exporteur zu Maßnahmen zu veranlassen, die eine Inanspruchnahme des Bundes ausschließen. Rechtlich bedeutet er demgegenüber nicht, dass der Bund sich in dem Sinne vom Exporteur freistellen lassen kann, dass die Bank sich hinsichtlich des uneinbringlich gewordenen Kredits nur noch an den Exporteur halten und der Bund die Bank an ihn unter Bestreiten einer eigenen Leistungspflicht verweisen kann. Vielmehr bleibt der Bund der Bank gegenüber unter den bedingungsgemäßen Voraussetzungen zur Entschädigung verpflichtet. Erfüllt der Exporteur den Anspruch der Bank auf Entschädigung nicht und gelingt es ihm auch auf anderem Wege nicht, dass die Bank den Entschädigungsanspruch gegen den Bund aufgibt (z. B. Schulderlass oder Vereinbarung einer Nichtinanspruchnahme des Bundes), muss der Bund den Entschädigungsbetrag an die Bank zahlen. In diesem Fall wandelt sich der vormalige Freistellungsanspruch in einen Regressanspruch, konkret einen Zahlungsanspruch des Bundes gegenüber dem Exporteur, der auf Erstattung im Verhältnis Bund/Bank erbrachter Leistungen gerichtet ist.

Der Bund muss den Freistellungsanspruch zunächst beim Exporteur geltend machen und darf nicht sogleich die Bank entschädigen. Andernfalls läuft er Gefahr, seinen Schadensersatzanspruch aus der Verletzung der Freistellungsverpflichtung zu verlieren und auf einen Aufwendungsersatzanspruch unter den Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen zu werden. Der Freistellungsanspruch selbst ist vom Exporteur „auf erstes Anfordern“ zu erfüllen (Ziff. 8), was den Anspruch garantiegleich ausgestaltet: Der Bund braucht die Freistellung lediglich förmlich beim Exporteur anfordern. Der Exporteur darf die angeforderte Freistellung nicht unter Hinweis auf etwaige Einreden oder Einwendungen verweigern. Die Prüfung solcher ggf. bestehender Einreden und Einwendungen ist einem Nachverfahren vorbehalten. Etwas anderes gilt nur bei erkennbarem Rechtsmissbrauch. 

Der Freistellungsanspruch des Bundes gegen den Exporteur ist z. T. Primär- und z. T. Sekundäranspruch. Sekundäranspruch – bzw. umgekehrt für den Exporteur Sekundärverpflichtung – ist er insoweit, als er die Sanktion für die Verletzung primärer, das gedeckte Risiko betreffender Verpflichtungen des Exporteurs unmittelbar gegenüber dem Bund (bzw. auch der Bank) darstellt. Dies betrifft die vorrangig zu erfüllenden Informations-, Melde- und Auskunftspflichten gemäß Ziff. 1a, 1b und 1c. Primäranspruch des Bundes ist er dann, wenn der Exporteur zwar anderweitige, jedoch nicht unmittelbar gegenüber dem Bund bestehende Verpflichtungen verletzt (Korruption, mangelhafte Vertragserfüllung und Fertigungsabbruch gemäß Ziff. 4, 5 und 6). 

Der Freistellungsanspruch entsteht – was für die Frage der Verjährung wichtig ist – nicht bereits mit der Verletzung der in der Verpflichtungserklärung übernommenen Verpflichtungen, sondern erst dann, wenn die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch der Bank gegen den Bund eingetreten sind und dieser Anspruch von der Bank gegenüber dem Bund erhoben wird. Denn Ansprüche sind erst dann entstanden, wenn sie klageweise geltend gemacht werden könnten, was für den Freistellungsanspruch erst dann der Fall ist, wenn sich die Verpflichtung, von der freizustellen ist, tatbestandlich aktualisiert hat und Fälligkeit – hier durch Beantragung der Entschädigung und Ablauf der bedingungsgemäßen Fristen – eingetreten ist.

Die Freistellungsverpflichtung hat das Ziel, den Bund so zu stellen, als wenn er im Rahmen einer Lieferantenkreditdeckung gegenüber dem Exporteur die Schadensabrechnung vornehmen würde, nur dass ihm an Stelle von Leistungsverweigerungs- oder Anrechnungsmöglichkeiten nunmehr ein Freistellungsanspruch zusteht. Die Bonitätsrisiken aus diesem Freistellungsanspruch treffen allein den Bund. Der Bund bleibt in der Entschädigungsverpflichtung gegenüber der Bank und kann diese nicht auf den Freistellungsanspruch gegenüber dem Exporteur verweisen. Die Bank ist auch nicht verpflichtet, die Bonität des Exporteurs auf die etwaige Erfüllbarkeit der Freistellungsverpflichtung hin zu überprüfen. Insoweit geht für den Bund durch den Einsatz eines gebundenen Finanzkredits ein gewisses Maß an Risikoerhöhung einher.