b) Keine Bürgschaftsverträge

Dass die Exportkreditgarantien des Bundes mitunter auch als „Bürgschaften“ bzw. „Hermesbürgschaften“ bezeichnet werden, bedeutet keinen Hinweis auf die Anwendbarkeit des Bürgschaftsrechts des BGB (§§ 765 ff.). Gegen die Annahme einer Bürgschaft im Sinne von §§ 765 ff. BGB spricht entscheidend, dass der Bund nicht im Interesse des Schuldners dem Exporteur eine Sicherheit stellt, sondern „zur Förderung der deutschen Ausfuhr“ tätig wird, dem Exporteur also Risiken abnehmen will. Bereits damit entfällt eine wesentliche Voraussetzung für die Anwendung von Bürgschaftsrecht. 

Eine weitere mit der rechtlichen Einordnung verbundene Frage ist die nach der sog. „Akzessorietät“, d. h., der Abhängigkeit der Bundesdeckungen von Bestand und Umfang der Hauptschuld. § 5 AB (G)  enthält deutliche Hinweise darauf, dass Voraussetzung für eine Entschädigungspflicht des Bundes die „Rechtsbeständigkeit“ der gedeckten Forderung ist. Dies bedeutet zum einen, dass die Bundesdeckung nicht losgelöst von der gedeckten Exportforderung (abstrakt) betrachtet werden kann, und zum anderen, dass die Exportforderung zivilrechtlich wirksam entstanden, einredefrei und unbestritten sein muss. Wird allerdings der rechtliche Bestand einer Ausfuhrforderung oder deren Einbringlichkeit ganz oder teilweise durch politische Maßnahmen im Ausland beeinträchtigt, kann im Rahmen der Allgemeinen Bedingungen die Bundesdeckung in Anspruch genommen werden, weil ja gerade derartige „Uneinbringlichkeiten“ (vgl. § 4 AB) durch Maßnahmen oder Ereignisse außerhalb der Kontrolle des Exporteurs Gegenstand der Deckung sind. Dies belegt, dass hier eine Akzessorietät jedenfalls nicht im Sinne von § 767 BGB zugrunde liegt, da die Rechtsbeständigkeit der gedeckten Forderung nicht ausnahmslos zwingende Voraussetzung für Entschädigungen unter einer Exportkreditgarantie ist.

Ebenso wie aus der Bezeichnung „Bürgschaft“ kann auch aus den Bezeichnungen „Garantie“ oder „Gewährleistung“ kein Rückschluss auf die zivilrechtliche Natur des Vertrages gezogen werden. Die gewählte Terminologie bei den Exportkreditgarantien erklärt sich zum Teil aus der historischen Entwicklung. Auch die jährlichen Haushaltsgesetze enthalten in ihrer Ermächtigung diese drei Begriffe, die dann wiederum bei den Exportkreditgarantien des Bundes auftauchen, ohne aber inhaltliche Unterschiede zu bezeichnen. Wenn etwa in den Allgemeinen Bedingungen für Ausfuhr-Pauschal-Gewährleistungen und für Ausfuhr-Pauschal-Gewährleistungen-light von „Gewährleistung“ gesprochen wird, hat dies den – historisch zu erklärenden – Hintergrund, dass die urspünglich getrennten Deckungsformen für Geschäfte mit privaten Bestellern (Garantien) bzw. mit öffentlichen Bestellern (Bürgschaften) hier in einem Oberbegriff zusammengefasst werden sollten.