iii) Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung wegen Insolvenz oder Zahlungseinstellung, § 4 Nr. 4 AB (FG)

Beim Gewährleistungstatbestand des § 4 Nr. 4 AB (FG) unterscheiden die Allgemeinen Bedingungen  zwischen öffentlichen und privaten Schuldnern. Während bei privaten Schuldnern auf die Insolvenztatbestände Insolvenzverfahren, amtlicher und außeramtlicher Vergleich (nicht jedoch die fruchtlose Zwangsvollstreckung oder der reine Zahlungsverzug, da ein solcher Vorgang während der Fabrikationszeit mangels entstandener Ausfuhrforderung in der Regel nicht einschlägig ist) sowie die mindestens weitgehende Zahlungseinstellung Bezug genommen wird, liegt die „faktische Insolvenz“ des öffentlichen Schuldners allein in der mindestens weitgehenden Zahlungseinstellung. Dies ist mithin innerhalb der  Nr. 4 das einzige Risiko, das unabhängig vom Schuldnerstatus eintreten kann und liegt vor, wenn die Durchführung des Vertrages für den Exporteur unmöglich oder unzumutbar ist, weil die wirtschaftlichen Verhältnisse des ausländischen Schuldners nachweislich so ungünstig sind, dass er seine Zahlungen ganz oder in wesentlichem Umfang eingestellt hat und deshalb mit einer Durchführung des Vertrages nicht mehr gerechnet werden kann. Bei diesem Risiko ist die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit besonders sorgfältig zu prüfen, wenn für die Ausfuhrforderung ein Akkreditiv eröffnet ist oder avalierte Wechsel bereits hinterlegt sind. Hier kann eine Möglichkeit zur Versendung und damit zur Inanspruchnahme der Sicherheiten bestehen. Gleiches gilt bei der Finanzierung des Liefergeschäftes aus einem gebundenen Finanzkredit, wenn dafür Drittsicherheiten bestehen. In jedem Falle wird der Bund darauf bestehen, dass alle rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten ausgeschöpft werden, in einem solchen Fall die Versendung doch durchzuführen und die Sicherheiten in Anspruch zu nehmen.

Beschafft der ausländische Schuldner umgekehrt eine im Exportvertrag vor Fabrikationsbeginn vorgesehene Sicherheit nicht, löst dies nicht per se den Schadensfall gemäß § 3 Nr. 4 AB (FG) aus. Dieser Schadenstatbestand ist in seinen Voraussetzungen wesentlich differenzierter und erschöpft sich nicht im bloßen Ausbleiben einer Sicherheit, selbst wenn von der Sicherheit die Deckungsübernahme abhängig gemacht worden ist. Denn hier muss die Durchführung des Vertrages unzumutbar sein, weil der Schuldner insolvent geworden ist. Dies setzt im Mindestmaß nachweislich so ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse beim Schuldner voraus, dass dieser seine Zahlungen ganz oder in wesentlichem Umfang eingestellt hat. Der Ausfall von Sicherheiten kann damit nicht einfach gleichgesetzt werden. Hierfür können andere Gründe maßgeblich sein, was der Abklärung bedarf und im Einzelfall zu der Feststellung führen kann, dass der Versand zumutbar bleibt (insbesondere dann, wenn der Exporteur auch das Forderungsrisiko über eine Lieferantenkreditdeckung abgesichert hat.  Zusätzlich zur   Nr. 4 ist in derartigen Fällen immer auch der Schadenstatbestand gemäß § 4 Nr. 5 AB (FG) in Betracht zu ziehen.

Ob das Ausbleiben einer vertraglich vorgesehenen Sicherheit einen zeitlich der Nr. 4 vorgelagerten Gewährleistungsfall gemäß § 4 Nr. 1 oder Nr. 2 AB (FG) eintreten lässt, bedarf ebenfalls einer Feststellung im Einzelfall unter Berücksichtigung seiner konkreten Umstände. Zunächst führt das Ausbleiben einer Sicherheit nicht per se zu einer Gefahrerhöhung, auch wenn dies die Regel sein wird. Relevant wäre eine solche Gefahrerhöhung aber nur dann, wenn dies als Indiz für den möglichen Eintritt eines der in § 4 Nr. 3 – 8 AB  (FG) genannten eigentlichen Fabrikationsschadenstatbestände zu werten ist, hier also davon ausgegangen werden muss, dass der Schuldner auf ein Insolvenzszenario gemäß der Nr. 4 zusteuert.

Eine Karenzfrist enthält dieser Gewährleistungstatbestand nicht; er tritt mit der Insolvenz bzw. Zahlungseinstellung und daraus resultierender Unmöglichkeit/Unzumutbarkeit der weiteren Vertragserfüllung ein.