bb) Auszahlungszeitpunkt im Normalfall (p.r.L.)
Als Auszahlungszeitpunkt wird üblicherweise pro rata Lieferung vereinbart und vom Bund akzeptiert. Dieser frühe Auszahlungszeitpunkt bringt es vielfach mit sich, dass der Exporteur aus dem gebundenen Finanzkredit bereits zu einem Zeitpunkt bezahlt wird, zu dem er seine vertraglichen Verpflichtungen – vollständige Lieferung, Montage, Betriebsbereitschaft – noch nicht vollständig erfüllt hat. In jedem Falle ist er bereits im Besitz des Kaufpreises, bevor durch den Ablauf der Gewährleistungsfristen dargetan ist, dass eine mangelfreie Vertragserfüllung erfolgt ist. Aus der Sicht des Bundes bringt die Auszahlung des Finanzkredits vor Ablauf der Gewährleistungsfristen aber das Risiko mit sich, dass der ausländische Schuldner unter Berufung auf Nicht- oder Schlechterfüllung des Liefervertrages die Rückzahlung des Finanzkredits verweigert, obwohl ihm wegen der Abstraktheit des Darlehensverhältnisses ein solcher Einwand rechtlich nicht zusteht. Der Bund müsste in einem solchen Fall wegen der rechtlichen Unzulässigkeit einer solchen Einwendung gegenüber der Bank diese entschädigen, selbst wenn die Einrede der Schlechterfüllung von der Sache her begründet wäre. Würde es sich statt einer Finanzkreditdeckung aber um eine Lieferantenkreditdeckung handeln, hätte die Einrede der Schlechterfüllung die deckungsmäßige Konsequenz, dass ein Entschädigungsantrag des Exporteurs bis zur Klärung der Streitbefangenheit zurückgestellt und bei fehlender Rechtsbeständigkeit abgelehnt werden könnte. Wegen dieser Risikoverschlechterung für den Bund wurde ursprünglich eine Auszahlung von Finanzkrediten erst nach Ablauf der Gewährleistungsfristen zugelassen. Erst schrittweise wurde dieser Zeitpunkt dann auf Betriebsbereitschaft und schließlich auf pro rata Lieferung vorverlegt. Durch die Verpflichtungserklärung, die vom Exporteur abgegeben und jedem Finanzkreditantrag beigefügt werden muss, sollen durch eine entsprechende Regresserklärung des Exporteurs die durch die Vorverlegung des Auszahlungszeitpunktes entstandenen zusätzlichen Risiken wieder kompensiert werden.
Die sich aus der Verpflichtungserklärung ergebenden Erfüllungsrisiken trägt dabei der Bund und nicht etwa die finanzkreditgebende Bank. Diese ist auch nicht verpflichtet, interessewahrend für den Bund insoweit vom Exporteur die Einräumung von Sicherheiten zu verlangen, wie sie es unter Umständen hinsichtlich ihrer eigenen Ansprüche gegenüber dem Exporteur tut. Sind für den Bund bei sehr schwacher Exporteurbonität diese Erfüllungsrisiken zu groß, bleibt es ihm unbenommen, seinerseits Sicherheiten zu fordern oder der Deckung des gebundenen Finanzkredits nicht oder nur unter Bedingungen – etwa einer erst späteren Auszahlung – zuzustimmen.
Abgesehen von den nachfolgend behandelten Ausnahmefällen darf die Auszahlung im Standardfall „p. r. L.“ nur nach erfolgter Lieferung von der Bank vorgenommen werden, d. h., die Auszahlungen müssen durch entsprechende Lieferungen (Leistungen) unterlegt sein. Diese unabhängig vom konkreten Auszahlungsverfahren (Direktauszahlungs- oder Erstattungsverfahren) zu beachtende Bedingung verlangt rechtlich eine entsprechende Regelung der Auszahlungsvoraussetzungen im Darlehensvertrag sowie faktisch einen entsprechenden objektiven Liefer- bzw. Leistungsnachweis. Dem Bund geht es hierbei darum, ungeachtet der Abstraktheit des Finanzkredites sicherzustellen, dass er nur dann durch Auszahlungen ins Risiko kommt, wenn auch tatsächlich der im Visier der Förderung stehende deutsche Export ausgeführt worden ist und dies von der Bank entsprechend mit ihren Möglichkeiten geprüft wird. Da Zweifel aufgekommen sind, ob sich diese Anforderungen mit ausreichender Klarheit aus den Allgemeinen Bedingungen sowie der dokumentierten Auszahlung „p. r. L.“ ergeben, sind die Allgemeinen Bedingungen (FKG) zum 1.1.2012 in diesem Punkt (bezogen auf alle Auszahlungsverfahren) geändert worden. Durch eine Ergänzung des § 15 Ziff. 2 wird der Bank nunmehr ausdrücklich die Obliegenheit auferlegt, sich vor Auszahlung davon zu überzeugen, dass der Exporteur die den Auszahlungen zugehörigen Lieferungen und Leistungen nach Maßgabe der dokumentierten Auszahlungsvoraussetzungen nachgewiesen hat. Darauf, ob der Darlehensschuldner die Lieferung späterhin in einem eventuellen Schadensfall nicht bestreitet, kommt es nicht mehr an. Eine Auszahlung der Darlehensvaluta auf schlichten einseitigen Abruf des Exporteurs ohne weitergehenden Liefer-/Leistungsnachweis ist nicht mehr denkbar. Verlangt ist vielmehr erstens in den Auszahlungsvoraussetzungen die Festlegung eindeutiger beizubringender Lieferdokumente, die dann zweitens bei Auszahlung mit dem Maßstab banküblicher Sorgfalt auf Echtheit, Widerspruchsfreiheit und Richtigkeit überprüft werden. Zahlt die Bank ohne dokumentäre Liefer- und Leistungsnachweis oder ohne deren sorgfaltsgemäße Prüfung aus, wird dies künftig als verbotene Abweichung vom dokumentierten Sachverhalt begriffen. Parallel dazu werden die Auszahlungsvoraussetzungen im Antragsverfahren konkret abgefragt und entsprechend dokumentiert. Da freilich nur diese in der Gewährleistungserklärung dokumentiert werden und nicht ausdrücklich auch die Nachweisprüfung selbst, wäre eine Nichtvornahme dieser Prüfung im eigentlichen Sinne keine Abweichung vom dokumentierten Sachverhalt. Die Allgemeinen Bedingungen stellen diesen Fall rechtstechnisch jedoch einer verbotenen Abweichung gleich. Über § 16 der Allgemeinen Bedingungen (FKG) ist eine Unterlassung der zur Überzeugungsbildung notwendigen dokumentären Prüfung mit der Rechtsfolge einer Haftungsbefreiung sanktioniert, der die Bank nur dann entgehen kann, wenn sie im Schadensfall die tatsächliche Exportdurchführung nachweisen kann.
Zusätzlich zu eindeutigen Liefer- und Leistungsnachweisen hinzutretende auszahlungsauslösende Mitwirkungshandlungen des Darlehensnehmers sind hier – wie auch sonst – grundsätzlich problematisch, weil diese dem Schuldner ein Mittel in die Hand geben, die Darlehensauszahlung zu stören bzw. zu verhindern, indem er schlicht die Mitwirkungshandlung verzögert oder gar unterlässt. Kann eine auszahlungsauslösende Mitwirkungshandlung des Darlehensnehmers (z. B. Acceptance Certificate) nicht verhindern werden, ist es in der Regel ratsam, zusätzlich einen Spätesttermin für die Auszahlung zu vereinbaren, um sich auf diese Weise gegen ein mögliches dilatorisches Verhalten des Schuldners abzusichern.
Wird in einem Fall ohne alternativen Spätesttermin eine vorgesehene auszahlungsauslösende Mitwirkungshandlung seitens des Darlehensschuldner nicht erbracht, kann die Bank selbst dann nicht auszahlen, wenn die Unterlassung ersichtlich unberechtigt ist. Handelt es sich im konkreten Fall um eine mit einer Lieferantenkreditdeckung des Exporteurs kombinierte Finanzkreditdeckung, kann die Bank umgekehrt den Finanzkredit ohne Zustimmung des Bundes auch nicht kündigen. Da der Exporteur in solchen Konstellationen bereits geliefert bzw. geleistet hat, kommt eine Zustimmung des Bundes grundsätzlich nicht in Betracht. In einer derartigen Pattsituation muss die Bank das Darlehen weiter bereithalten. Der Exporteur seinerseits muss den Ursachen für die unterlassene Mitwirkungshandlung auf den Grund gehen und den Darlehensnehmer zur Vornahme auffordern. Bleibt die Mitwirkungshandlung auch weiterhin aus, kann der Exporteur den Bund unter der Lieferantenkreditdeckung und nach zusätzlicher Maßgabe der Exporteurs-Nichtauszahlungsklausel auf Entschädigung für die ausgefallene Auszahlung aus dem Finanzkredit in Anspruch nehmen. Wann diese Möglichkeit besteht, hängt von dem konkret herangezogenen Schadensfall der Lieferantenkreditdeckung ab. Liegt weder ein politischer Schadensfall noch ein klarer wirtschaftlicher Insolvenzfall vor, bleibt nur der Nichtzahlungsfall (Protracted Default) mit der Folge einer dann in Rechnung zu stellenden sechsmonatigen Karenzfrist. Dies gibt einen Hinweis darauf, für welchen Zeithorizont das Darlehen zur Auszahlung auf jeden Fall bereitgehalten werden muss. Das richtige Verhalten der Bank kann hier nur einzelfallabhängig bestimmt werden und sollte, bevor Fakten geschaffen werden, grundsätzlich immer mit dem Bund besprochen werden. D. h., die Bank formuliert aufgrund eigener Bewertung einen Verhaltensvorschlag und unterbereitet diesen zunächst dem Bund.
Der zuvor beschriebenen Problematik können Exporteur und Bank entgehen, wenn ein alternativer Spätesttermin vereinbart ist. Der Spätesttermin sollte so gewählt werden, dass er zeitlich auf jeden Fall nach entsprechender Lieferung und Leistung liegt. Kann der Bund davon nicht ausgehen, wird regelmäßig eine Haftungsbeginnklausel aufgenommen, nach der die Haftung des Bundes für Auszahlungen vor Lieferung und Leistung erst mit tatsächlicher Erbringung dieser Lieferungen und Leistungen beginnt. Konsequenz wäre, dass die Haftung des Bundes auch dann erst mit tatsächlicher Lieferung/Leistung beginnen würde, wenn die Bank zum Spätesttermin zwar auszahlt, diese aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht erbracht sind. Insofern reduziert bzw. ändert ein solcher Spätesttermin in einem solchen Fall auch nicht die Anforderungen an die Liefer- bzw. Leistungsnachweise. Der Spätesttermin ersetzt nur die Mitwirkungshandlung, nicht aber die tatsächliche Erbringung der vereinbarten Lieferungen und Leistungen.